Existen varios puntos discutidos en el Proyecto de Reforma elaborado por el equipo de la Presidenta Michelle Bachelet, sin embargo, unos de los más preocupantes es “incorporar en el Código Tributario una Norma General Anti-Elusión, que permita sancionar a aquellos que incurran en esta práctica sólo por razones tributarias, y no por la naturaleza de su actividad económica”. Por tanto, la Reforma incluiría obligación de justificar cambios que signifiquen menor pago de impuestos.

Es importante preguntarnos si esta norma amenaza la planificación tributaria de empresas y cuál es su alcance.

Para tener una claridad conceptual, definiremos los distintos términos involucrados:

La evasión tributaria se define como el uso de medios ilegales para reducir el pago de impuestos que le correspondería pagar a un contribuyente.

La planificación tributaria o fiscal es un proceso constituido por un conjunto de actos jurídicos lícitos del contribuyente, cuya finalidad es maximizar la inversión eficiente de los recursos, a través de la postergación y/o reducción de la carga tributaria a la óptima admisible dentro de las opciones que contempla el ordenamiento jurídico.

La elusión tributaria se define, ampliamente, como la utilización de medios legales para reducir la cantidad de impuesto a pagar.

Carlos Giuliani, en Derecho Financiero, 1965, manifiesta que “existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o disminuir el hecho generador se realizan por medios lícitos sin infringir la ley”. Así también, la Corte Suprema, precisó que “el Servicio confunde dos conceptos jurídicos: el de evasión tributaria -ilícito-, con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega herramientas al contribuyente, para pagar menos impuestos legítimamente”.

Podemos evidenciar, que sólo la primera de ellas es tratada como un acto ilícito, y sancionado expresamente por la ley.

La elusión y planificación tributaria, son actos completamente lícitos, reflejo de la “economía de opción”. Cualquier ciudadano puede organizar su patrimonio y su actividad económica en la forma que le resulte fiscalmente mas ventajosa, cuando ello no suponga contravención normativa alguna y siempre que aquella actividad sea real y se ejerza efectivamente por quien aparezca formalmente como su titular.

Según los expertos, “al no tratarse de operaciones ilícitas, en la práctica los cambios propuestos dejarán bajo el criterio del SII la definición de si una operación apunta a eludir impuestos o no.”

Estas normas son conocidas como GAR (General Anti Avoidance Rule), Anti- Elusivas, las cuales son bastante discutidas en cuanto a su legalidad, ya que se estimarían que son “leyes penales en blanco”, inconstitucionales por contrariar el principio de legalidad o tipicidad de las leyes penales, resguardado por nuestra Constitución en su artículo 19 N°3. Es así que, y en palabras del mismo Tribunal Constitucional, el mencionado principio establece, por una parte, un límite formal al establecer que sólo la ley puede sancionar las conductas prohibidas y, por otra parte, un límite material al exigir que la ley describa expresamente aquella conducta humana que prohíbe y sanciona. Tribunal Constitucional. Rol nº 1432 (2010). En otras palabras, no puede quedar al arbitrio de una autoridad la definición de qué conductas son las que permiten sustentar que existe tal o cual “hecho punible”.

KPNG – Abogados: Estrategias de Planificación Tributaria