Indignación y molestia en el país causó la sentencia del Cuarto juzgado Oral en Lo Penal de Santiago, que absolvió a los 10 ejecutivos acusados en el caso de colusión de precios en las farmacias, que afectó a miles de clientes debido al acuerdo para elevar los precios en más de 200 productos el año 2008.

El delito imputado a los ejecutivos de las cadenas Cruz Verde, Ahumada y Salcobrand, además de laboratorios era el de adulteración fraudulenta de precios establecida en el artículo 285 del Código Penal, disposición que llevaba más de 200 años sin uso –data de 1875.

El artículo sanciona a “los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación”, norma que fue creada para sancionar a vendedores de telas de fines del siglo XIX que vendían sus telas por metro, pero con una regla más corta.

Como el delito específico de colusión se encontraba derogado, el Ministerio Público debió recurrir a esta figura.

Equivocadamente, para los jueces que absolvieron, no obstante se acreditó la existencia de correos electrónicos donde las partes hablaban explícitamente de coordinar alzas, además de diversos otros medios de prueba, de esto no se podía inferir un ánimo fraudulento o que la finalidad fuera lucrar en desmedro de los clientes! A su juicio, como el delito exige el uso de medios fraudulentos, es decir que se use un “engaño”, una conducta simulatoria para perjudicar a los consumidores, no era posible atribuir a tales actos el carácter de delito, sino que estos constituían una simple coordinación entre los imputados para subir los precios.

Sin embargo, el fallo fue dividido, ya que para el juez José Flores, la Fiscalía si logró demostrar que existió un acuerdo para elevar el costo de los medicamentos de forma artificial. En su concepto, la norma no exige el engaño sino que basta con una conducta ilícita defraudatoria que sería el acuerdo entre los ejecutivos de las empresas de farmacia para poder alzar el precio de los medicamentos.

Esta última decisión resulta absolutamente acertada, ya que la ley emplea la noción de “medios fraudulentos” en términos amplios que exceden largamente el concepto de “engaño”.

No obstante lo anterior, este artículo nunca se había usado antes para casos de colusión, porque existía una norma específica, pero que a la fecha de los hechos se encontraba derogado.

¿Cómo se produjo esta situación? No cabe duda que por derogarse en el año 2003 del delito de “colusión” el cual estaba tipificado y sancionado con pena de cárcel constituyó, además de un error, un factor de confusión en el tribunal para el cual, estando derogado tal delito, no cabía calificar la conducta colusiva de las farmacias bajo la norma del artículo 285 del Código Penal.

El delito de colusión existía desde antes de 1973, siguió vigente durante todo la época del Gobierno militar y los dos primeros gobiernos de la Concertación para ser derogada en el Gobierno del ex Presidente Lagos. La razón que se dio era que se debía privilegiar la delación compensada como forma importante de descubrir y sancionar este tipo de delitos. Sin embargo, nunca se explicó porque se debía dejar sin sancionar a aquellos que resultaban descubiertos y que jamás pretendían colaborar en la investigación. Quedó abierta así la impunidad.

La libre competencia en un régimen social de libre mercado requiere que se castigue la colusión ya que de lo contrario se produce una excesiva concentración económica.

De ahí entonces que esta desafortunada situación no pueda ser considerada sino como otro grave error, sólo comparable a la negligente implementación del Transantiago.

A nivel internacional la experiencia demuestra que la pena de cárcel en los delitos de colusión ha funcionado como un disuasivo potente. Por lo tanto, la modificación legislativa que pretende incorporarla nuevamente debe ser muy bien valorada.

Francisco Pinochet Cantwell

Profesor Derecho Universidad Católica de Chile

Fuente: Diario Estrategia, edición Nº 6818 del martes 30 de junio de 2015.